Nafaka bir kimsenin geçindirmekle, bakıp gözetmekle yükümlü bulunduğu kimseye ya da kimselere, mahkeme kararıyla verdiği aylıktır. Nafakanın 4 farklı türü için dava açılabilmektedir. Bunlar Yoksulluk Nafakası, Tedbir Nafakası, İştirak Nafakası ve Yardım Nafakası olarak 4 grupta incelenmektedir. Nafaka türlerine göre nafakanın hangi durumlarda talep edileceği de değişkenlik göstermektedir. Türk Medeni Kanunda ‘’boşanma ya da ayrılık davası açılınca hâkim davanın devamı süresince gerekli olan özellikle eşlerin barınmasına, geçimlerinin sağlayabilmesine, eşlerin mallarını yönetebilmesine ve çocukların bakım ve korunması için gerekli önlemleri re’sen alır.’’ hükmü ile eşlerin boşanma ve ayrılık gibi evlilik birliğini sonlandırıcı nitelikteki değişen durumlarına karşı temel ihtiyaçların karşılayabilmeleri adına hakimin görevi gereği söz konusu hususlarda talep edilmesine gerek olmadan değerlendirme yaptığı anlaşılmaktadır. Bahsettiğimiz hüküm ile hâkim tedbir nafakasına hükmetmektedir. Tedbir nafakası davanın açılması tarihinden bu davanın kesinleşmesine kadar devam etmektedir. Dava devam ederken çocuklar hakkında mahkeme tarafından verilen nafakaya da tedbir nafakası adı verilir. Çocuklar için ödenen tedbir nafakası müşterek çocuk dava süreci devam ederken hangi ebeveyni ile birlikte kalmaktaysa diğer eşe ödenir. Kararın verilmesi ile çocuklara ödenen tedbir nafakasının adı değişerek iştirak nafakası adını alır. İştirak nafakasının bir değer adı da katılım nafakasıdır. Katılım(iştirak ) nafakası boşanma ya da ayrılık kararı verilmiş eşlerden, çocuğun velayeti kendisine verilmemiş bulunan eşin diğer eşe çocuğun eğitim ve bakımını karşılamak hususunda verilen nafakadır. Çocuğun eğitim ve bakım masrafı adı altında ödenen söz konusu nafaka çeşidi nafaka ödeyen eşin ekonomik durumu ile çocuğun bakımı ve eğitimi için gerekli olan miktara göre değişebilmektedir. Nafaka ödemesine hükmedilen eş gücü oranında müşterek çocuğun eğitim ve bakımını karşılamak zorundadır. Ancak hâkim istem halinde irat biçiminde ödenmesine karar verilen bu giderlerin gelecek yıllarda eşlerin sahip oldukları sosyo- ekonomik durumların varlığı halinde yeniden karara bağlayabilir. Bahsettiğimiz bu durum Yargıtay kararlarına da konu olmaktadır. K’nun 175. maddesi “Boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek taraf, kusuru daha ağır olmamak koşuluyla geçimi için diğer taraftan mali gücü oranında süresiz olarak nafaka isteyebilir. Kanunda öngörülen şartlar davacı lehine gerçekleştiği takdirde, tarafların sosyal ve ekonomik durumlarına ve hakkaniyete uygun bir nafakaya hükmedilmesi gerekir.” TMK’nun 176/4. maddesine göre de; “Tarafların mali durumlarının değişmesi veya hakkaniyetin gerektirdiği hallerde iradın artırılması veya azaltılmasına karar verilebilir.” Yukarıda sözü edilen yasal düzenlemeye göre, iradın artırılması veya azaltılması için ya tarafların mali durumlarının değişmesi veya hakkaniyetin bunu zorunlu kılması gerekmektedir. Bu doğrultuda; nafaka alacaklısı davacının ihtiyaçları ile nafaka yükümlüsü davalının gelir durumunda, nafakanın takdir edildiği tarihe göre olağanüstü bir değişiklik olmadığı takdirde; yoksulluk nafakası TÜİK’in yayınladığı ÜFE oranında artırılmalı ve böylece taraflar arasında önceki nafaka takdirinde sağlanan denge korunmalıdır. Dosya kapsamından; tarafların 14.04.2015 tarihinde kesinleşen kararla boşandıkları, boşanma kararı ile birlikte davacı lehine aylık 15.000 TL yoksulluk nafakasına karar verildiği, bu davanın açıldığı tarih itibariyle aradan 1 yıldan uzun bir süre geçtiği anlaşılmaktadır. Tarafların ekonomik ve sosyal durumlarında boşanma davasından sonra olağanüstü bir değişiklik olduğu iddia ve ispat edilmemiştir. O halde; yoksulluk nafakasının niteliği ve takdir edildiği tarih gözetilerek, nafakanın TÜİK’in yayınladığı ÜFE oranında artırılması suretiyle dengenin yeniden sağlanması gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile talebin reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir. 2. Hukuk Dairesi 2021/4645 E. , 2021/5308 K. ….söz konusu Yargıtay kararında da görüldüğü üzere eşlerden birinin mali durumunun değişmesi üzerine kendisine nafaka ödenen eşin
aşırı zenginleşmesi ya da nafaka miktarının ihtiyaçlarını karşılamaya yetmemesi gibi ya da hakkaniyetin gerektirdiği hallerde nafaka ödeyen eşin ekonomik gelirinin önemli ölçüde düşmesi ile nafakayı ödeyemeyecek duruma gelmesi, nafaka borçlusunun yaşam standartlarında önemli ölçüde düşüş ile maaş azalması gibi durumlar örnek gösterilebilir. Aynı şekilde kendisine nafaka ödenen eş ileriki tarihlerde nafaka adı altında kendisine ödenen tutarın yeterli gelmediğini, kendisinin ve belki müşterek çocuğun ortak giderlerinin ve eğitim masraflarının söz konusu tutara oranla eksik kaldığı, yeterli gelmediği durumlarda nafaka bedelinin tekrar değerlendirilmesi için mahkemeye başvuru yapabilir. Nafaka ödemesi yapan eş açısından nafaka borcu kendiliğinden sona eremez. Özellikle çocuklara ödenen nafakalarda müşterek çocuğun 18 yaşını doldurması şartı ile çocuğa ödenen nafaka sona erebilir. Ancak 18 yaşını doldursa dahi eğitim durumu devam eden çocuğa nafaka ödenmeye devam edilebileceği gibi durumlar ayrık tutulmalıdır. Nafaka borcunun eş yönünden sona ermesi ile sonuçlanacak başka durumlar da meydana gelebilir. Örnek olarak evlilik birliği sonlanınca zor duruma düşecek ve fakirleşecek eşe ödenen nafaka eşin başka bir kişi ile evlenmesi, evlilik birliği kurması ile sona erecektir. Bu ihtimale kendisine nafaka ödenen eşin evliymiş gibi yaşaması da eklenmektedir. Bir başka durum ise kendisine nafaka ödenen eşin ekonomik durumunun çok iyi seviyeye gelmesi olabilir. Bu durumda eşin nafakaya ihtiyacı kalmayacağından ekonomik açıdan zor durumda olan eşe evlilik birliği sonlandığında düşeceği zor durumdan kurtulması saiki ile ödenen nafakanın bir anlamı kalmayacağından bahsedilen ihtimalde de nafaka borcu talep halinde ortadan kalkabilecektir. Yapılan sosyal ekonomik durum araştırmasında kadının asgari ücret aldığı, 500 TL kira ödediği ve ortak çocuklarla yaşadığı tespit edilmiştir. Erkeğin 2015 yılında yapılan sosyal ekonomik durum araştırmasına göre, 5000 TL kazandığı, kendi mülkünde oturduğu, evi ve dükkânının olduğu ve dosya kapsamında yer alan nafaka artırımı dava dosyası içindeki sosyal ve ekonomik durum araştırmasına göre de babası ile birlikte çalıştığı, babasının dükkânına ait malları her gün kamyonet ile pazarlara götürüp sattığı tespitleri yer almıştır. Yoksulluk nafakasına hükmedilebilmesi için nafaka talep edenin boşanma yüzünden yoksulluğa düşeceğinin belirlenmesi gerekir (TMK m. 175/1). Dosyanın tetkikinden, boşanmaya sebep olan olaylarda kusuru bulunmadığı anlaşılan kadının boşanma nedeniyle yoksulluğa düşeceğinin anlaşılması karşısında; yoksulluk nafakası talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi ile talebin reddine karar verilmesi doğru bulunmamış ve kararın bozulmasını gerektirmiştir. …. Şeklinde 2. Hukuk Dairesi 2021/6589 E. , 2021/6310 K. İle de anlaşılmaktadır ki evlilik birliği sonlandığında yoksulluğa düşecek tarafa yoksulluk nafakası ödenir. Nafaka konusunda bir diğer üzerinde durulması gereken husus nafaka ile kusur arasındaki ilişkidir. Bu husus TMK madde 175’de Öncelikle yoksulluk nafakası hakkında genel açıklama yapılmasında yarar vardır.

Yoksulluk nafakası; boşanmanın eşlerle ilgili mali sonuçlarından biri olup, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 175. maddesinde: “Boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek taraf, kusuru daha ağır olmamak koşuluyla geçimi için diğer taraftan mali gücü oranında süresiz olarak nafaka isteyebilir. Nafaka yükümlüsünün kusuru aranmaz.” şeklinde düzenlenmiştir. Yoksulluk nafakası isteminde bulunan tarafın kusurunun daha ağır olmaması gerekmektedir. Ancak yoksulluk nafakası, boşanmadan sonra yoksulluğa düşecek olan tarafı koruma amacına
yönelik olduğu içindir. Ancak ağır kusurlu olan eşe yoksulluk nafakası verilmemektedir. Söz konusu husus Yargıtay ilamlarına da konu olmaktadır.
Boşanmaya sebep olan olaylarda davacı-karşı dayalı (kadın)’ın ağır kusurlu olduğu anlaşılmaktadır. Ağır kusurlu eş yararına yoksulluk nafakası verilemez ( md. 175). Bu yön nazara alınmadan davacı-karşı davalı (kadın) yararına yoksulluk nafakasına hükmedilmesi doğru olmamıştır (Yargıtay 2.HD – Karar: 2014/24491).
Bir başka erkekle evli olmaksızın birlikte yaşayan kadın yararına 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 175. maddesi koşulları oluşmadığı halde yoksulluk nafakası ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 169 . maddesi koşulları oluşmadığı halde tedbir nafakasına hükmedilmesi doğru görülmemiştir (Yargıtay 2. HD – Karar: 2014/14938).iş bu karardan da anlaşıldığı üzere nafaka konusunda kusur belirleyici bir özelliğe sahiptir.

Sonuç olarak; Yoksulluk nafakası talep edebilmenin ilk şartı, boşanma yüzünden yoksulluğa düşmüş olmaktır. Yargıtay, yoksulluk kavramını her somut olaya göre farklı değerlendirmiştir. Ancak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun yerleşmiş içtihatlarında; yeme, giyinme, barınma, sağlık, ulaşım, kültür, eğitim gibi bireyin maddi varlığını geliştirmek için zorunlu ve gerekli görülen harcamaları karşılayacak düzeyde geliri olmayanların yoksul olarak kabul edilmesi gerektiğini değerlendirmiştir. Kusur, eşlerin sosyo- ekonomik düzeyi, çocuğun eğitim durumu, bakımı, ihtiyaçları gibi birçok parametre nafakanın ödenmesi ve düzeyini etkilemektedir. Boşanma ve ayrılık durularında evlilik birliği sonlanana kadar ve sonlandıktan sonra aile birliğinin son bulması ihtimalinde yoksulluğa düşecek olan eşe ağır kusurlu olmaması şartı ile yoksulluk nafakası ödenir. Eşlerin müşterek çocuklarına dava sonuçlanana kadar tedbir nafakası ödenmekle beraber karar verilmesine müteakip çocuğun bakım ve eğitim masrafları için velayet verilmeyen eş, velayet sahibi olan eşe iştirak nafakası ödeyecektir.

Malpraktis Nedir?

Malpraktis kavramı hukuk alanında hatalı ya da kötü uygulamaları gösteren bir kavram olsa da ülkemizde sağlık alanında, sağlık çalışanlarının ihmali, dikkatsizliği, bilgisizliği, tecrübesizliği nedeniyle yapılan uygulama hatası olarak tanımlanmaktadır. Malpraktis, özen eksikliği ile tıbbı uygulama hataları sonucunda oluşan aynı zamanda, görevi kötüye kullanmayı da ifade eden bir süreçtir. [1]

 Sağlık çalışanlarının görevlerini ifa ederken doğru teşhis,hastayı koruyucu tüm önlemler,tedavi ve rehabilite edici standart tıbbi uygulamaları yapma ya da tüm bunların yapılmaması durumunda oluşabilecek tüm zararlara karşı bilgilendirme yapma yükümlülükleri mevcuttur. Bu yükümlülüklerin yerine doğru bir şekilde getirilmemesi durumunda  yani malpraktis durumunun gerçekleştiği ve buna bağlı olarak hastanın mağduriyetinin oluşması ile birlikte somut olaydan etkilenen taraflar hukuki yollara başvurmaktadır.

Son yıllarda hem hasta bakımından hem sağlık çalışanları bakımından malpraktis kavramı oldukça önem arz etmektedir.  Hastanın mağduriyetinin yanı sıra hekimin de mesleği icra ederken dikkat edilmesi gereken hususlar konusunda bilgili olması oldukça önem arz etmektedir.

Dünya Tabipler Birliğine göre malpraktis kavramı ise; sağlık çalışanlarının ihmali, dikkatsizliği, bilgisizliği, tecrübesizliğinden kaynaklanan sebepler doğrultusunda hastanın mağdur olması ve sağlık çalışanlarına karşı açılan dava sürecini kapsamaktadır. Türk Tabipler Birliği Etik İlkeleri’nin 13. Maddesinde; sağlık çalışanlarının tecrübesizliği, ilgisizliği ve bilgisizliği sonucunda zarara uğraması olarak ifade edilmiştir.

Hasta Hakları Yönetmeliği Madde 11’de ise malpraktis “Tababetin ilkelerine ve tababet ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı ve ya aldatıcı mahiyette teşhis ve tedavi yapılamaz.” şeklinde ifade edilmiştir.

Malpraktis kavramına sadece bilgisizlik, deneyimsizlik sonucu oluşan hatalar değil kasıtlı oluşan hatalar da bulunmaktadır. Tıbbi hatanın içerisinde kasıt bulunuyorsa hukuken davanın işleyişi değişmektedir. Bu tarz davaların sonucunda eğer kasıt varsa meslekten men edilmesi ve hapis cezası gibi daha ağır yaptırımlar gündeme gelmektedir.

Sağlık çalışanı bilgi olarak yeterli düzeyde olmalı şüpheye düştüğü, bilgisini aşan bir konu var ise danışıp mutlaka görüş istemelidir. Teknoloji kaynaklı olarak oluşan hastanın hastanede yatış sürecinin uzamasına sebep olan hastanın sağlığının var olandan daha kötüye gitmesine sebep olan ve ya hastanın ölümüne neden olan girişimler de malpraktis olarak değerlendirilmektedir.

HEKİMİN ÖZEN YÜKÜMLÜLÜKLERİ NELERDİR?

Hekimin özen yükümlülüğünün ihlali, üç alanda yoğunlaşmaktadır;

• Hastanın tedavisinde yani teşhis, endikasyon[2], tıbbi tedbirin seçimi, bu tedbirin uygulanması, tedavi veya cerrahi girişim sonrası bakım alanı
• Hastanın aydınlatılması ve anamnez[3] alınması
• Klinik organizasyonu alanında (personelin niteliği, yeterli sayıda personel bulundurulması, hekimlerin birbiriyle işbirliği (Konsültasyon)dir.

Sayılan üç alandaki kusuru, uygulama kusuru (tedavide hata), aydınlatma kusuru ve organizasyon kusuru olarak  adlandırılmaktadır.

Bu tedbirlerin alınabilmesi için gerekli nitelikli personelin bulundurulması, hastalığın tedavisi için gerekli olduğunda hekimlerin konsültasyonunun sağlanması gibi hususların sağlık kuruluşu tarafından organize edilmesi önemli bir noktadır. Organizasyon yükümlülüğünün yerine getirilmemesi sağlık kuruluşu açısından doktorun teşhis veya tedavi hatalarına ek olarak sorumluluk getirmektedir.

Teşhis, tedavi veya organizasyon aşamalarında yapılan hatalar nedeniyle zarar gören hastanın sorumlular hakkında malpraktis nedeniyle tazminat davası açma hakkı mevcuttur. Malparaktis nedeniyle tazminat sorumluluğunu gerektiren hallerde konsültasyon ve stabilizasyon kavramları önem arz edecektir.

• Konsültasyon: Zorunlu olduğu halde konsültasyon yapılmaması veya konsültasyona uygun davranılmaması da tıbbi malpraktis nedeniyle tazminat sorumluluğunu doğuracaktır. Konsültasyon, hastanın teşhis, tedavi ve takibi için sorumlu doktorun gerekli gördüğünde diğer uzmanlık alanları ile görüş alışverişi veya işbirliği yapmasıdır. Hekim, konsültasyon yapılması gereken bir noktada ilgili uzman doktora danışmadan hareket etmiş veya konsültasyon neticesinde verilen bilginin gereğini yerine getirmeden tıbbi uygulama yapmış ise, hekimin malpraktis halinde tazminat sorumluluğu doğmaktadır.

• Stabilizasyon: Stabilizasyon, hastanın bir istikrar veya dengeye kavuşmasını ifade eder. Stabilizasyon, hastanın maruz kaldığı ve acil servise gelmesine sebep olan tıbbi rahatsızlığının belli ölçüde giderilip vücut dengesinin yeniden sağlanması, rahatsızlığının ilerlemesinin durdurulması, vücut fonksiyonlarının sabitleştirilerek aynı kararda devam edecek hale getirilmesi, daha ileri müdahale gerektiren durumlarda o müdahale yapılıncaya kadar hastaya tıbbi destekte bulunularak hastanın dengede tutulması ve yeni komplikasyonlar doğmasına engel olunmaya çalışılması anlamlarına gelmektedir.

MALPRAKTİS ve YAN ETKİ AYRIMI NEDİR?

Yan etki; ABD Ulusal Hasta Güvenliği Vakfı’nın tanımlamasına göre “Hastaya sunulan sağlık bakımının, zeminde var olan hastalığa veya aktif hastalığa bağlı olarak sebep olan zararlardır.” Kısacası ilaçların istenmeyen etkileridir. Böyle bir durumun varlığında tıbbi malpraktis konusu gündeme gelmeyecektir. Buna bağlı olarak da hukuki süreçlerde bu duruma bağlı haklı bir konu da oluşmayacaktır.

MALPRAKTİS ve KOMPLİKASYON AYRIMI NEDİR?

Hukuk alanında izin verilen risk olarak bilinen ve tıbbi alanda ise komplikasyon olarak tanımlanan  oluşabileceği kesin olarak bilinen ya da oluşması olasılık halinde öngörülen risklerin bütünüdür. Komplikasyon konusunda öncelikli olarak hasta ve sonrasında hasta yakınları bilgilendirilmeli ve onam alınmalıdır. İyi bir sağlık çalışanı ise oluşabilecek komplikasyonları öngörmeli ve oluşması durumunda ise en doğru şekilde müdahale edebilme yetkinliğine sahip olmalıdır.

Tıbbi uygulama hatası ile komplikasyon kavramlarının karışmaması adına  hasta ve yakınlarına zamanında yeterli bilgi verilmeli ve yapılacak her işlem için hastanın yazılı onayı alınmalıdır.

MALPRAKTİSTE HUKUKİ SORUMLULUK

Öncelikle tıbbi uygulamayı gerçekleştiren kişi ya da kişilerin yetkili olması hatalı tıbbi uygulama gündeme geldiği taktirde hukuki ve cezai sorumluluk gündeme geldiğinde önem arz etmektedir. Kanunlardaki düzenlemeler emredici norm niteliğinde olduğundan bireyin acil durumlar hariç olmak üzere bireyin hekim ve ya sağlık personeli dışında bir kimseye tedavi yetkisi vermesi geçersizdir.

1219 sayılı Kanun’a göre tıbbi müdahalede bulunabilecek kişiler, hekimler, diş hekimleri, ebeler, sağlık memurları, sünnetçiler ve hastabakıcı hemşirelerdir. Bu kişilerin nitelikleri, görevleri, bu ünvana sahip olma şartları kanunda düzenlenmiştir.

HASTA İLE HEKİM ARASINDAKİ İLİŞKİNİN HUKUKSAL NİTELİĞİ

***VEKALET SÖZLEŞMESİ OLDUĞU GÖRÜŞÜ:

Hasta ile hekim arasındaki doğrudan ilişkisinin türü hakkında kesin bir görüş olmamakla birlikte baskın görüş “vekalet sözleşmesi” olup,[4]  Yargıtay’ın yerleşik kararları da bu yöndedir. Bu niteleme gereği, tedaviden ve hekim hatasından zarar gören hastanın açacağı tazminat davasında sözleşmeye aykırılık hükümleri uygulanacaktır. Hasta, doğrudan hekime başvurmak yerine, bir hastaneye veya benzeri bir sağlık kuruluşuna giderse ve gittiği hastanede önceden seçtiği ve anlaştığı bir hekim yoksa hastane yönetiminin görevlendirdiği hekime muayene ve tedavi olacak; bu durumda doğrudan ilişki hasta ile hekim arasında değil, hasta ile hastane arasında kurulmuş olacaktır.

Burada, hastanenin türüne göre bir ayrım yapmak gerekmektedir.

Eğer gidilen hastane özel bir sağlık kuruluşu ise, hastanın tedavi için içeri alınmasıyla, hasta ile hastane arasında bir sözleşmesel ilişki kurulmuş olacaktır. Buna “hasta kabul sözleşmesi” denilmektedir. Böyle bir durumda, hekim kendi adına değil, hastane adına tedaviyi üstlendiğinden TBK.m.116 ’ya göre yardımcı kişi konumundadır.

  Hastanın gittiği yer bir kamu hastanesi ise, hasta ile hastane arasında bir sözleşme ilişkisi kurulmuş olmaz. Kamu görevlisi olarak tedaviyi üstlenen hekim ile hasta arasında da doğrudan bir ilişki yoktur. Burada hasta yönünden bir “kamu hizmetinden yararlanma” söz konusudur. Bu nedenle de, eğer hasta tedaviden zarar görürse, doğrudan hekimi ve sağlık personelini dava edemeyip, hizmet kusuru nedeniyle kamu hastanesinin bağlı bulunduğu devlet kurumuna karşı dava açabilir. Çünkü kamu hastaneleri ve sağlık personelinin sorumlulukları, kural olarak, hizmet kusuru sayılmakta, bu hastanelerde çalışanlar kamu görevlisi olduklarından Anayasa’nın 129/5. maddesi gereği yalnızca ilgili kamu kuruluşuna karşı dava açılabilmektedir. [5]

***ESER SÖZLEŞMESİ OLDUĞU GÖRÜŞÜ:

Bazı durumlarda hekim ile hasta arasındaki ilişkiye TBK m. 470 vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi hükümleri uygulanmalıdır. Örneğin, konusu estetik tedavi olan hukuki ilişkilere eser sözleşmesi hükümleri uygulanır.

***VEKALETSİZ İŞ GÖRME  OLDUĞU GÖRÜŞÜ:

Bazı durumlarda örneğin bir kaza durumunda hekim hastasının rızasını alabilecek durumda olmadığından hekimlik mesleğinin gereği olarak hastasına müdahale ettiğinde hasta-hekim arasındaki ilişkiye TBK Madde. 527 vd. maddelerinde vekâletsiz iş görmeden doğan sorumluluk hükümleri uygulanacaktır.

HEKİMİN HAKSIZ FİİLDEN KAYNAKLI SORUMLULUĞU  

Haksız fiil, Türk Borçlar Kanunu’nun 49. Maddesi uyarınca “bir kimsenin hukuka aykırı ve kusurlu bir eylemle sözleşme dışında başka bir kimseye vermiş olduğu zarar” şeklinde tanımlanmaktadır.

Hekimin hastasına tıbbi standartlara aykırı bir şekilde yaptığı her müdahale haksız fiil olarak kabul edilir. Haksız fiil sorumluluğu, hekimin kusurlu hareketleri ile hastaya vermiş olduğu zararların tazmin edilmesini zorunlu kılar. Tıbbi müdahale, acil durumlar veya ameliyatın genişletilmesini gerektiren hallerde hekimin yapmış olduğu hatalı hareketleri neticesinde kusur sorumluluğu bir başka deyişle haksız fiil sorumluluğu kapsamında zarar tazmin edilir.

Örneğin, özel hastanenin acil servisine gelen bir hastaya müdahale etmeyen doktor haksız fiil hükümlerine tabi olacaktır.

HEKİMİN SÖZLEŞMEYE AYKIRILIKTAN SORUMLULUĞU

Hekim ile hasta arasında geçerli şekilde kurulmuş bir sözleşme ilişkisinin mevcut olması halinde yapılan hatalı müdahale sonucu hastanın zarar görmesinde hekimin sorumluluğu esas itibariyle sözleşmenin ihlaline dayanır.

Hekim ile hasta arasında geçerli şekilde kurulan bir sözleşmenin varlığına rağmen hasta, haksız fiil veya sözleşmeye aykırılık nedenlerinden birine dayanarak tazminat davası açma hakkına sahiptir. Sözleşmenin ihlal edildiği ise bu durumda hasta tarafından ispatlanmalıdır.

HEKİMİN VEKALETSİZ İŞ GÖRMEDEN SORUMLULUĞU

Hekimin acil bir durumda, hasta ile sözleşme ilişkisi kurulmadan ve hastanın açık izni olmadan hastaya tıbbi müdahalede bulunması halinde vekaletsiz iş görme hükümleri uygulanır. Vekaletsiz iş gören hekim, hastaya karşı her türlü ihmalinden dolayı tazminat sorumluluğu altındadır.

Örneğin; acile gelen ve bilinci kapalı olan hastaya yapılan hatalı tıbbi müdahale sonucu hastanın hayatını kaybetmesi durumunda hastanın yakınları vekaletsiz iş görme nedeniyle sorumluluğa dayanarak zararın tazminini talep edebilir.

MALPRAKTİS TAZMİNAT DAVASI ŞARTLARI NELERDİR?

*Malpraktis davası açılabilmesi için hekimin hatalı bir müdahalesinin yani kusurunun bulunması şarttır. Zira hastaların yapılan müdahaleler neticesinde zarara uğraması her zaman hekimin hatasından kaynaklanmayabilir.

*Öncelikle hekimin kusurunun araştırılması gerekir. Hatalı müdahalede bulunduğu tespit olunan hekime karşı maddi ve manevi tazminat ikame olunabilir.

*Kusurlu olan hekim, davacı hastanın oluşan maddi ve manevi zararlarını tazminle yükümlüdür.

*Dava konusunu oluşturan maddi ve manevi tazminatın miktarının belirlenmesi için hastanın uğradığı zarar tespit edilir.

*Hastanın uğradığı zarar ve ne derecede olduğunun tespiti yapıldıktan sonra meydana gelen zararda hekimin sorumluluğunun boyutu incelenir.

ÖZEL HASTANEDE ÇALIŞAN HEKİME KARŞI AÇILACAK OLAN TAZMİNAT DAVASINDA GÖREVLİ MAHKEME

Bağımsız çalışan veya özel bir sağlık kuruluşunda çalışan hekime karşı malpraktis nedeniyle açılacak maddi manevi tazminat davaları adli yargının görev alanındadır. 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun uyarınca Tüketici Mahkemeleri görevlidir. Hekim ve özel hastaneye karşı birlikte tazminat davası açılması da mümkündür. Bu gibi hallerde de yine dava Tüketici Mahkemesinde görülecektir.

KAMU HASTANESİNDE ÇALIŞAN HEKİME KARŞI AÇILACAK OLAN TAZMİNAT DAVASINDA GÖREVLİ MAHKEME

Devlet hastanesinde çalışan hekimler aleyhine doğrudan dava açılması mümkün değildir. Bu davalar Sağlık Bakanlığı aleyhine olacağı için idare mahkemelerinde açılmalıdır. Zira yukarıda da açıklandığı üzere Anayasa’nın 129. maddesinin 5. fıkrası: “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.”  Devlet hastanelerinin yanında, üniversite hastanesi, ruh ve sinir hastalıkları hastanesi, aile sağlığı merkezi ve benzer nitelikteki kamu kurumlarında çalışan hekimlere karşı açılacak olan davalar da yine idare mahkemesinde açılır.

TAZMİNAT DAVASI İÇİN YETKİLİ MAHKEME NERESİDİR?

Malpraktis nedeniyle açılacak olan tazminat davasının hangi yerdeki mahkeme tarafından görüleceği 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda düzenlenmektedir. Kanuna göre; genel yetkili mahkeme davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesidir. Hastanenin bulunduğu yer veya hekimin yerleşim yerindeki tüketici mahkemesinde dava açılabilir.

Sözleşmeden doğan davalar için sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinde de açılabilir. Hekim ile hasta arasında bir sözleşme ilişkisi kurulmuş ve zarar sözleşmeye aykırılıktan dolayı meydana gelmişse teşhis, tedavi, ameliyat veya bakımın yapıldığı yerdeki tüketici mahkemesinde açılabilir.

Haksız fiilden doğan davalarda, haksız fiilin işlendiği veya zararın meydana geldiği yahut gelme ihtimalinin bulunduğu yer ya da zarar görenin yerleşim yeri mahkemesi de yetkilidir.  

Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 73. maddesinin 5. fıkrası uyarınca tüketici davaları, tüketicinin yerleşim yerinin bulunduğu yerdeki tüketici mahkemesinde de açılabilir. O halde hasta dilerse yerleşim yerinde bulunan tüketici mahkemesinde de davayı açabilir.

DAVA ZAMANAŞIMI SÜRELERİ

Özel sektörde çalışan hekimlere karşı açılacak tazminat davaları için zamanaşımı süresi 5 yıldır.

Türk Borçlar Kanunu uyarınca vekalet sözleşmesinden doğan alacaklar 5 yıllık zamanaşımına tabidir. Hasta ile hekim arasında eser sözleşmesinin kurulduğu durumlarda ise yine Türk Borçlar Kanunu gereğince 5 yıllık zamanaşımı süresi uygulanacaktır. Bu sürenin başlangıcı ise zararın öğrenildiği tarihten itibarendir.

Kamu hastanelerinde çalışan hekimlere karşı açılacak tazminat davaları için ise uygulanacak prosedür farklılık göstermektedir.

 Hasta hatalı tıbbi müdahalenin uygulandığı veya sonuçlarının ortaya çıktığı tarihten itibaren bir yıl içerisinde ilgili kuruma, hastaneye zararın tazmini talebini içeren bir dilekçe ile başvuruda bulunmalıdır. Yapılan başvuruya idarece olumsuz yanıt verilmesi halinde bu yanıtın hastaya tebliğinden itibaren 60 gün içerisinde idare mahkemesinde dava açılmalıdır.

ARABULUCULUĞA BAŞVURU SÜRECİ

28/07/2020 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren “Hukuk Muhakemeleri Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun” (5) ile Tüketici Mahkemesi’nin görev alanına giren uyuşmazlıklarda arabuluculuk dava şartı halinde getirildi. Malpraktis iddiası ile hastane ve/veya hekim aleyhine açılan tazminat davaları da Tüketici Mahkemeleri’nde görüldüğünden dolayı artık malpraktis nedeniyle tazminat davası açmadan önce arabulucuya başvuru zorunlu hale gelmiş oldu.

Arabulucuya başvuru şartı Tüketici Mahkemeleri nezdinde görülen davalar için geçerli olacağından dolayı kamu hastanesi aleyhine idare mahkemelerinde açılacak olan davalar için arabuluculuk dava şartı aranmamaktadır.

---

[1] Türk Dil Kurumu (TDK) “Malpraktis”, Büyük Türkçe Sözlük, Ankara, 2015

[2] Endikasyon kelimesi tıbbi ve farmakolojide bir terimdir. Tıbbi gereklilik olarak tarif edilebilen endikasyon, bir hastalıkta izlenecek tedavi yöntemi ve müdahaleleri anlatan bir kavramdır.

[3] Anamnez, doktorun hastaya teşhis koyma amaçlı olarak hastaya sorduğu sorular sonucu elde ettiği hastanın öyküsüdür.

[4] Türk Borçlar Kanunu Madde 502

[5] Anayasa Madde 129/5: Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlıdır.

Kişisel Veri Kavramı

 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun (“KVKK”) 3. maddesi uyarınca kişisel veri; kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgiyi ifade etmektedir.

 Yargıtay kararları ışığında; “kişisel veri” kavramı; kişinin, yetkisiz üçüncü kişilerin bilgisine sunmadığı, istediğinde başka kişilere açıklayarak ancak sınırlı bir çevre ile paylaştığı nüfus bilgileri (T.C. kimlik numarası, adı, soyadı, doğum yeri ve tarihi, anne ve baba adı gibi), adli sicil kaydı, yerleşim yeri, eğitim durumu, mesleği, banka hesap bilgileri, telefon numarası, elektronik posta adresi, kan grubu, medeni hali, parmak izi, DNA’sı, saç, tükürük, tırnak gibi biyolojik örnekleri, cinsel ve ahlaki eğilimi, sağlık bilgileri, etnik kökeni, siyasi, felsefi ve dini görüşü, sendikal bağlantıları gibi kişinin kimliğini belirleyen veya belirlenebilir kılan, kişiyi toplumda yer alan diğer bireylerden ayıran ve onun niteliklerini ortaya koymaya elverişli, gerçek kişiye ait her türlü bilgi olarak tanımlanmıştır.[1]

Günümüzde teknolojik gelişmelerin artması ve internetin hayatımızın her alanına girmesiyle birlikte kişisel verilerin korunması, temel bir insan hakkı olarak nitelendirilmiş olup bu hakkın hukuki olarak korunması zorunluluğu hâsıl olmuştur. Sürekli olarak izlenen ve yaşamına ilişkin bilgileri kayıt altına alınan bireylerin, kişiliklerini serbestçe belirleyebilmeleri ve özel hayatlarının gizliliğini koruyabilmeleri mümkün değildir. Bu nedenle Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından 24.03.2016 tarihinde 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu kabul edilmiş olup 07.04.2016 tarih, 29677 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Kişisel Verilerin İşlenmesi Kavramı

Kişisel verilerin tamamen veya kısmen otomatik olan ya da herhangi bir veri kayıt sisteminin parçası olmak kaydıyla otomatik olmayan yollarla elde edilmesi, kaydedilmesi, depolanması, muhafaza edilmesi, değiştirilmesi, yeniden düzenlenmesi, açıklanması, aktarılması, devralınması, elde edilebilir hâle getirilmesi, sınıflandırılması ya da kullanılmasının engellenmesi gibi veriler üzerinde gerçekleştirilen her türlü işlem kişisel verilerin işlenmesi olarak adlandırılmaktadır.

Kural olarak kişisel veriler, kanunda öngörülen şartlar dışında, ilgili kişinin açık rızası olmaksızın işlenemez.Ancak kanunda açıkça belirtilen aşağıdaki şartlardan birinin varlığı hâlinde, ilgili kişinin açık rızası aranmaksızın kişisel verilerinin işlenmesi de mümkündür:

1. Kanunlarda açıkça öngörülmesi.
2. Fiili imkânsızlık nedeniyle rızasını açıklayamayacak durumda bulunan veya rızasına hukuki geçerlilik tanınmayan kişinin kendisinin ya da bir başkasının hayatı veya beden bütünlüğünün korunması için zorunlu olması.
3. Bir sözleşmenin kurulması veya ifasıyla doğrudan doğruya ilgili olması kaydıyla, sözleşmenin taraflarına ait kişisel verilerin işlenmesinin gerekli olması.
4. Veri sorumlusunun hukuki yükümlülüğünü yerine getirebilmesi için zorunlu olması.
5. İlgili kişinin kendisi tarafından alenileştirilmiş olması.
6. Bir hakkın tesisi, kullanılması veya korunması için veri işlemenin zorunlu olması.
7. İlgili kişinin temel hak ve özgürlüklerine zarar vermemek kaydıyla, veri sorumlusunun meşru menfaatleri için veri işlenmesinin zorunlu olması.

Kişisel Veriler İşlenirken Veri Sorumlusu Tarafından Dikkate Alınması Gerekli Olan İlkeler

Kişisel veriler işlenirken aşağıda yer alan ilkelere uyulması gerekmektedir;

1. Veriler hukuka ve dürüstlük kurallarına uygun olarak işlenmelidir. Bu ilke çerçevesinde veri sorumlusu, sadece kanun koyucunun kendisine çizdiği hukuki alan içerisinde verileri işleyebilmekte ve işlerken dürüstlük kurallarını göz önünde bulundurmalıdır. Bu ilke ile amaçlanan; veri sorumlusunun hedefleri ile ilgili kişilerin menfaatleri arasında bir adil bir dengenin kurulmasıdır.
2. Verile doğru ve gerekli ise güncel olarak tutulmalıdır. Örneğin işlenen veri istatiksel bir bilginin oluşturulması için kullanılacaksa bu bağlamda verinin doğru tutulması gerekmektedir. Ayrıca verilerin kamunun yararı için tutulduğu durumlarda da bilgilerin doğru ve güncel olması önem arz etmektedir.
3. Verileri belirli, açık ve meşru amaçlar için işlenmelidir. Veri sorumlusu tarafında kişisel verilerin işlenme amacı tam olarak belirlenmeli, ilgili kişi yeterince aydınlatılmalı ve ilgili kişinin bilgilere erişim hakkı kati suretle kısıtlanmamalıdır.
4. Veriler işlendikleri amaçla bağlantılı, sınırlı ve ölçülü olmalıdır.Veriler, veri sorumlusu tarafından işlenme amacına yetecek düzeyde işlenmeli vesadece belirlenen, meşru amaçlarçerçevesinde kullanılmalıdır.
5. Verile, ilgili mevzuatta öngörülen veya işlendikleri amaç için gerekli olan süre kadar muhafaza edilmelidir.Hedeflenen amacın ortadan kalkması ihtimalinde veri sorumlusu tarafından verinin ortadan kaldırılması, silinmesi ya da ilgili kişinin anonimleştirilmesi gerekmektedir.

Görüldüğü üzere, ilgili kişilerin temel hak ve özgürlüklerini koruyabilmek adına kanun koyucu tarafından verilerin işlenmesi öncelikli olarak ilgili kişinin açık rızasına ve belirli ilkelere bağlı kılınmıştır. Ancak kanunda sayılan istisnai hallerde zorunlu olarak kişinin açık rızasına ihtiyaç duyulmaksızın verilerin işlenebilmesi de mümkündür.

Veri Sorumlusunun Aydınlatma Yükümlülüğü

Kişisel verilerin elde edilmesi sırasında veri sorumlusu veya yetkilendirdiği kişi tarafından veri sorumlusunun ve varsa temsilcisinin kimliği, kişisel verilerin hangi amaçla işleneceği, işlenen kişisel verilerin kimlere ve hangi amaçla aktarılabileceği, kişisel veri toplamanın yöntemi ve hukuki sebebi konusunda ilgili kişilere bilgi verilmesi gerekmektedir.

İlgili Kişinin Başvuru ve Şikayet Hakkı

İlgili kişi veri sorumlusuna yazılı olarak başvurarak; kişisel verinin işlenip işlenmediğini öğrenme, kişisel verileri işlenmişse buna ilişkin bilgi talep etme, kişisel verilerin işlenme amacını ve bunların amacına uygun kullanılıp kullanılmadığını öğrenme, yurt içinde veya yurt dışında kişisel verilerin aktarıldığı üçüncü kişileri bilme, kişisel verilerin eksik veya yanlış işlenmiş olması hâlinde bunların düzeltilmesini, kanunda öngörülen hallerde kişisel verilerin silinmesini veya yok edilmesini, kişisel verilerin kanuna aykırı olarak işlenmesi sebebiyle zarara uğraması hâlinde zararın giderilmesini talep etme hakkına sahiptir.

Veri sorumlusu başvuruda yer alan talepleri, talebin niteliğine göre en kısa sürede ve en geç otuz gün içinde ücretsiz olarak sonuçlandırmalıdır.Başvurunun reddedilmesi, verilen cevabın yetersiz bulunması veya süresinde başvuruya cevap verilmemesi hâllerinde; ilgili kişi, veri sorumlusunun cevabını öğrendiği tarihten itibaren otuz ve her hâlde başvuru tarihinden itibaren altmış gün içinde Kurula şikâyette bulunabilir. Kurul, verilerin, temel hak ve özgürlüklere uygun şekilde işlenmesini sağlamak amacıyla kişisel verilerle ilgili haklarının ihlal edildiğini ileri sürenlerin şikâyetlerini karara bağlamakla görevlidir. Ancak belirtmek gerekir ki, kurula başvurunun ön şartı veri sorumlusuna karşı başvuru yolların tüketilmiş olmasıdır.

KVKK Kapsamında Avukatların Sorumluluğu

KVKK, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu ve Kural kararları birlikte incelendiği takdirde,avukatlara ve avukatlık ortaklıklarına veri sorumlusu sıfatının atfedildiği görülmektedir. Bu nedenle avukatların; aydınlatma, kişisel verilerin hukuka aykırı olarak işlenmesini önleme, kişisel verilerin hukuka aykırı olarak erişilmesini önleme, kişisel verilerin muhafazasını sağlama, başvuruları süresi içerisinde cevaplama ve kurul kararlarını yerine getirme yükümlülükleri bulunmaktadır.

Kurul’un 02.04.2018 tarihli ve 2018/32 sayılı Kararı; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu uyarınca faaliyet gösteren avukatlar, VERBİS’e kayıt yükümlülüğünden muaf tutulmuştur. Ancak belirtmek gerekir ki, avukatların VERBİS’e kayıt yükümlülüğünün bulunmaması, KVKK’da düzenlenen ve yukarıda detaylı biçimde açıklanan diğer yükümlülüklerden de muaf oldukları anlamına gelmemektedir.[2]

Avukatların, Avukatlık Kanunu’ndan kaynaklanan ve yürütmekte olduğu dosyalara ilişkin mevzuattan doğan düzenlemelerden kaynaklanan hukuki yükümlülüklerini yerine getirebilmek amacıyla dosyanın karşı tarafına ilişkin bilgileri, kanuna uygun olarak işleme ve ilgili birim/mercilere bildirme yetkisi vardır. Bu bağlamda avukatların ilgili kişinin açık rızası olmaksızın işlediği kişisel veriler, KVKK m.5/2 çerçevesinde istisna kapsamında kalarak kanuna uygun olacaktır. Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus avukatların gerek kendi müvekkillerine gerekse karşı tarafa ait işledikleri verileri üçüncü kişilerle paylaşması hukuka aykırıdır.

Konuya ilişkin Kurul tarafından verilen14.01.2020 tarih ve 2020/26 sayılı Kararda; bankanın vekilliğini üstlenmekte olan veri sorumlusu avukatın dosya borçlusuna ilişkin bilgileri, borçlunun açık izni olmadan borçlusunun kardeşi ile paylaşması Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun ihlali olarak kabul edilerek hakkında 50.000 TL idari para cezasına hükmedilmiştir. [3]

KVKK Kapsamında İş Yerinde Güvenlik Kamerasının Kullanılması

İşyerinde güvenlik kamerası kullanılması işçilerin kişisel verilerin işlenmesi olarak değerlendirilmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin konuya ilişkin verdiği bir kararında; işverenin aydınlatma yükümlülüğü kapsamında izleme faaliyetinin amacı, süresi, uygulama şekli, kameraların yerleştirildiği alanlar, kamera sayısı hakkındaişçilere bilgi vermesi ve kamera kullanımının meşru bir menfaate hizmet etmesi gerekliliği ifade edilmiştir.[4] Bu nedenle işveren tarafından konuya ilişkin aydınlatılma yapılması ve işçilerin açık rızalarının alınması gerekmektedir.

İş yerine gelen üçüncü kişiler bakımından ise her defasında güvenlik kamerasında ilişkin onay almak hayatın olağan akışın uygun düşmeyeceğinden, şirketler tarafından internet sitelerinde şirketlerinin güvenlik kamerası ile izlendiğine ilişkin bir aydınlatma metni yayınlanmaktadır. KVKK Veri Yönetimi Dairesi Başkanlığı tarafından yayımlanan “Aydınlatma Yükümlülüğünün Yerine Getirilmesi Rehberi”[5] uyarınca da internet sitesinde yayımlanan aydınlatma metnin yanı sıra kamera kaydı alındığına dair üçüncü kişilerde farkındalık oluşturacak biçimde bina içerisinesembollerin ve kamera kaydı alındığına dair bir yazının asılması önerilmektedir.

KVKK’nın Kat Mülkiyeti Kanunu Kapsamında Değerlendirilmesi

Site yönetiminin, site içerisinde yer alan ev sahibi, kiracı, oturma hakkı sahibi olan kişilere ait kişisel veri niteliğindeki bilgileri işlemesi de site yönetimini KVKK kapsamında veri sorumlusu yapacağı açıktır. Her ne kadar Kanun’un lafzında veri sorumlusu “gerçek veya tüzel kişi” olarak belirtilmişse de Kurul kararlarında bu ifadenin geniş yorumlandığı görülmektedir. Bu nedenle site yönetiminin de ilgili kişileri aydınlatma, ilgili kişilerin kişisel verilerin hukuka aykırı olarak işlenmesini önleme, kişisel verilerin hukuka aykırı olarak erişilmesini önleme, kişisel verilerin muhafazasını sağlama, başvuruları süresi içerisinde cevaplama ve kurul kararlarını yerine getirme yükümlülükleri bulunmaktadır.

Konuya ilişkin Kurul tarafından verilen 22.07.2020 tarihli kararda; “Kat malikleri kurulunun ise Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun (KVKK) veri sorumlusuna yüklediği yükümlülüklerin yerine getirilmesi bakımından “bir kişiyi görevlendirebileceği, görevlendirilen bu kişinin yönetici olmasının mümkün olduğu gibi başka bir kat malikinin yahut iradi temsilcinin de olabileceği” belirtilmiş olup dolayısı ile apartman veya site kat malikleri kurulu (ya da toplu yapılarda temsilciler kurulu) tarafından kendi aralarından seçilen yönetici / yönetim kurulu / yönetim kurulu başkanı veya kendileri dışından belirledikleri profesyonel gerçek ya da tüzel kişi yöneticiler,veri sorumlusuna yüklenen yükümlülüklerin yerine getirilmesi bakımından kat malikleri kurulu / temsilciler kurulu tarafından yetkilendirilmiş iseler veri sorumlusu konumunda sayılacaklardır.”[6]ifadeleri kullanılmıştır.

---

[1] Yargıtay 12. Ceza Dairesi 2019/ 12443 E. 2019/11106 K. 27.11.2019 T.

[2] Kişisel Verilerin Korunması Kurulu 02.04.2018 T. 2018/32 sayılı Karar

[3] Kişisel Verilerin Korunması Kurulu 14.01.2020 T. 2020/26 K. sayılı Karar

[4] Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Bărbulescu v. Romania, Başvuru No: 61496/08

[5]https://www.kvkk.gov.tr/SharedFolderServer/CMSFiles/a569a068-c079-4189-b134-f57bc727af7d.pdf

[6]Kişisel Verileri Koruma Kurulu 22.07.2020 T. 2020/560 sayılı Karar

Ücret Bordrosu/Maaş Pusulası Nedir

Kanundaki ismiyle maaş pusulası, daha çok bilinen adıyla ise ücret bordrosu, işverenin işçisine ödediği ücreti, vergilerin ve kesintilerin tamamını detaylı bir şekilde gösteren belgeye verilen isimdir. 4857 Sayılı İş Kanunu’na göre işverenler, istihdam ettikleri işçilerine her ay ücret hesabını gösterir ücret bordrosunu vermekle mükelleftiler. Bu pusulada ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan her çeşit eklemeler tutarının ve vergi, sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi gerekir. Uygulamada ise çoğu zaman işçilere ücret bordosu verilmemekte veyahut verilse dahi işçinin imzası alınmamaktadır. Ücret bordolarında işçinin imzasının bulunup bulunmaması birbirinden tamamen farklı sonuçlara sebebiyet vermekte olup iş hukuku davalarında çeşitli hak yoksunluklarına neden olabilmektedir.

Ücret Bordrosunda İmza Zorunluluğu

Çalışma hayatında işçi ve işveren arasındaki karşılıklı edimlerin sonuçlarından biri de ücret bordrosudur. İş görme edimini yerine getiren işçiye ücret ödemekle yükümlü olan işveren bu ödeyeceği ücretin hangi kesintilerden geçtiği, bu kesintilerin oranları, işçinin mali hakları, fazla çalışma ve sosyal yardım gibi unsurların yer aldığı detaylı bir belgeyi düzenleyip işçisinin imzasına sunmaktadır. İşçi tarafından imzalanmış olan bordro kesin delil niteliğindedir ve bilgilerin aksi sadece yazılı delillerle ispat edilebilir bu yüzden işçi bordroyu imzalamadan önce bilgileri dikkatlice okumalı ve gerekirse ihtirazi kayıt koymalıdır. İmza hususu, ücret bordrosunda son derece yüksek önemi haiz olup işçinin iradesini ortaya koyan açıklamadır. Bordroya imza atan işçi, bordoda yazan ücret ve kesinti kalemlerini kabul etmiş sayılır ve aksi ancak irade sakatlığı halleri ile yazılı delillerle ispat olunabilir. Ücret bordrosu, işçilik alacakları haklarının tamamını ihtiva etmeyen işçi, bordroya imza atsa dahi ihtirazi kayıt niteliğinde bir şerh koymalıdır. Aksi taktirde kanun koyucu tarafından belki de en güçlü güvencelerle korunan işçinin ücret hakkı dahi kanuna tamamen uygun bir şekilde ihlal edilebilir.

Ücret Bordrosunda İhtirazi Kayıt Koymanın Önemi

İhtirazi kayıt, alacaklının borcun tam ifa edilip edilmediği yönündeki tereddütlerinin bir sonucu olup, kendisine geleceğe dair güvence sağlayan bir haktır. Sözlü olarak ifa sırasında öne sürülebildiği gibi yazılı olarak dilekçe şeklinde de sunulabilir. Uygulamada ispat kolaylığı açısından yazılı şekli daha yaygın kullanılmaktadır. İş hukukuna ilişkin davalarda ispat yükü çoğunlukla işveren üzerinde olup işçi üzerinde pek az ispat yükü bırakılmaktadır. Bunlardan fazla çalışma yapılması ve işbu çalışmanın ücreti ilk akla gelen işçilik alacağı kalemidir. İşçi fazla çalışma yaptığını ispatla yükümlü olup fazla çalışma yapıldığı taktirde bu fazla çalışmalara ödenen ücret bordolarda gösterilmelidir. Bununla birlikte gerçekte bordroda fazla çalışma karşılığı ödenen ücret kanuni nispette ödenir gösterilse dahi gerçekte durum faklı olabilmekte ve fazla çalışma ücreti hiç ödenmemekte veyahut normal çalışma saati tutarınca ödenebilmektedir. Bu gibi gerçeğe hilaf durumlarda işçi ücret bordrosuna ihtirazi kayıt niteliğinde bir şerh koymalı ve hakkını güvence altına almalıdır. Aksi taktirde imzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Ücret Bordrosunda İşçi İmzası Olmamasının Sonuçları

Ücret bordrosunda işçi imzası şart olmasa da İş Kanunu madde 37’ye göre ücret hesap pusulasının verildiğini ispatlama yükümlülüğü işverendedir. İşçinin imzasını taşımayan ücret bordroları kesin delil niteliğini haiz değildir. Bu bakımdan mahkeme nezdinde delil niteliği taşımamakta olup delil başlangıcı olabileceği doktrindeki baskın görüştür. İmzasız ücret bordolarının aksi her türlü delille ispatlanabilir. İdari yönden ise; Ücret hesap pusulasının işçiye verildiğinin ispat edilememesi halinde idari para cezası söz konusu olabilmektedir. İş müfettişleri hesap pusulasının verilmiş olması ve bunun ispatlanabilir nitelikte olmasını talep etmektedir. Meydana gelebilecek herhangi bir uyuşmazlıkta eğer işçi tarafından imzalanmış hesap pusulası işveren tarafından sunulamaz ise işçi, tanık ifadesi dahil her türlü delil ile iddiasını ispatlayabilmektedir, bu nedenle işveren bankadan ödeme yapıyor dahi olsa işçilerin hesap pusulalarını ayrı ayrı düzenlemeleri, ıslak imzalarını almaları ve dosyalarında saklamaları önemlidir.

Ücret Bordrosunda İşçi İmzasının Aranmadığı Haller

Sosyal Güvenlik Mevzuatı açısından bakıldığında banka aracılığıyla yapılan ödemelerde imza zorunluluğu aranmamaktadır. Bu konuya İş Kanunu ise 37.maddesinde “İşveren işyerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya işyerinin özel işaretini taşıyan bir pusula vermek zorundadır. Bu pusulada ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan her çeşit eklemeler tutarının ve vergi, sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi gerekir.” şeklinde yaklaşarak işçinin imzasından bahsetmemiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nda 3 çeşit fazla çalışma düzenlenmiştir. Bunlardan ilki İş Kanunu madde 41’de düzenlenen olağan fazla çalışmadır. Madde 41’i ele almak gerekirse;
İş Kanunu Madde 41: Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir. Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlendiği durumlarda yukarıda belirtilen esaslar dahilinde uygulanan ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırkbeş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır. Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmibeş yükseltilmesiyle ödenir . Fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir. Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz. 2021 Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmaların ne şekilde uygulanacağı çıkarılacak yönetmelikte gösterilir.
İkinci olarak düzenlenen fazla çalışma çeşidi zorunlu nedenlerle fazla çalışmadır ve son fazla çalışma çeşidi de olağanüstü hallerde fazla çalışmadır. Makale konusu olarak bunlar ele alınmamıştır çünkü bu tarz fazla çalışma çeşitlerinde işçinin rızası aranmamaktadır.
İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’ni incelemek gerekirse; İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği madde 3’ göre; Çalışma süresi, işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süredir. Yine bu yönetmelik madde 4’e göre; Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir .
Burada incelenecek olan fazla çalışma çeşidi İş Kanunu madde 41’dir. Haftalık 45 saati aşan çalışma, fazla çalışmadır ve dikkat çekmek gerekir ki İş Kanunu madde 41/7’de bunun için işçinin rızasının alınması gerektiği belirtilmiştir.

Çalışma saatlerini kendisi belirleyen işçilerin ve üst düzey yöneticilerin fazla çalışma ücreti alıp alamayacağı kanunda açıkça yazan bir durum değildir. Bu nedenle de çok fazla tartışmaya konu olan, mahkemelerin farklı kararlar verdikleri bir konudur. Bununla birlikte Yargıtay’ın bu yönde birden fazla kararı vardır.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2021/11762 esas nolu 29.11.2021 tarihli dosyada verdiği karar şu şekildedir: “Somut olayda davacının davalı işyerinde son alarak Şube Müdürü olarak çalıştığı anlaşılmakla; tanık beyanlarına istinaden, davacının aylık 7,5 saat fazla mesai yapmış olduğu kabul edilerek fazla mesai ücreti alacağı hesap edilmiş ise de, dosya içeriğine göre; davacının davalı bankada Şube Müdürü olarak görev yapması sebebiyle bulunduğu yerde en üst düzey yönetici sıfatıyla çalışmış olduğu, yetki alanı gereğince çalışma düzenini kendisinin belirleyebilecek konumda olduğu anlaşılmakla, fazla mesai ücreti talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, aksi yönde verilen kabulüne dair karar hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir”.3 Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2021/11082 esas nolu 01.11.2021 tarihli başka bir kararı da şu şekildedir: “İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir”.Sonuç olarak iş yerinde bir üst yönetici olarak çalışan işçi kendi çalışma saatlerini kendisi belirliyor ise yani fazla çalışmasını işvereni söylemediyse fazla çalışmak zorunda olmadığından yine bunun için kendisinin rızasının alınması da söz konusu olmayacağından fazla çalışma kapsamında değerlendirilemez.